שמאי המקרקעין מטעם בעלי הזכויות נדרש להגיש שומה מטעמם, בה יציג ויקבע את דעתו מדוע יש לפצות את הבעלים ולערוך אומדן שווי של המקרקעין המופקעים כך, שקביעתו תהא מבוססת ומנומקת ותוכיח, כי הנכס נשוא חוות דעתו הופקע ועל הגוף המפקיע לשלם פיצויי הפקעה.להלן פסק דין ובו נסקרת הפסיקה והחקיקה הרלבנטית לעניין פיצויי הפקעה במקרה של איחוד וחלוקה ומתוכו עולים העקרונות והכלים, הבאים לידי ביטוי בשומת המקרקעין.
מגמות בפסיקה:
ביום 25.9.2008 ניתן פסק דין, בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים, ב - עע"ם 5839/06 ו ב - עע"ם 5854/06 בענין אלפרד בראון נ` יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז.
להלן קטעים נבחרים מפסק הדין (ההדגשות אינן במקור ב.ו.):
"השאלה המרכזית הטעונה הכרעה בערעורים היא האם ניתן במסגרת תכנית איחוד וחלוקה להקצות לצרכי ציבור בלא פיצוי שטחים בשיעור העולה על 40% משטח הקרקע. התכנית הנזכרת משתרעת על כ-181 דונם בתחום השיפוט של גבעת שמואל. מטרתה העיקרית היא שינוי ייעודם של המקרקעין שבתכנית, מקרקע חקלאית, לייעודים שונים ובהם: מגורים, תעשיה, משרדים, מסחר, מרכז בריאות נופש וספורט, שטח ציבורי פתוח ושטח פרטי פתוח. מטרה אחרת המצוינת בתכנית היא איחוד וחלוקה מחדש על פי הוראות פרק ג` סימן ז` לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), ללא הסכמת הבעלים, על כל שטח התכנית.
הפקעת שטחים ללא פיצוי בשיעור העולה על 40% המערערים טוענים כי התכנית נגסה משטח מגרשיהם בלמעלה מ-40% המותרים בהפקעה ללא תמורה. השאלה המרכזית הטעונה הכרעה היא האם ניתן, במסגרת איחוד וחלוקה ליטול ללא תמורה מבעלי הקרקעות למעלה מ-40% משטח הקרקע. בענייננו – במסגרת התכנית מועברים לרשות המקומית, לפי חישובי המערערים, בערך 58% משטח הקרקע.
ההוראות בעניין איחוד וחלוקה של מקרקעין יימצאו בסעיפים 128-120 לחוק התכנון והבניה. המעיין בסעיפים אלה ימצא כי המילה "הפקעה" אינה נזכרת שם כלל ועיקר. ההוראות בעניין הפקעה נמצאות בסעיפים 196-188 לחוק התכנון והבניה, המצויים בפרק ח` (שכותרתו "הפקעות"). הסעיפים בעניין איחוד וחלוקה אינם מזכירים כלל את הצורך בהקצאת קרקעות לשטחי ציבור בשטח נשוא האיחוד והחלוקה. ואולם, כפי שנראה, דומה שאין חולק, בעקבות פסיקה רבת שנים כי במסגרת תכנית לאיחוד וחלוקה ניתן לאחד מגרשים, לבצע תיאומים שונים ותשלומי איזון ו"להפריש" (כפי הביטוי המקובל) מקרקעין לצרכי ציבור ולבסוף לחלק מחדש, בתוך שטח התכנית את המגרשים לבעליהם. כפי שמציין נמדר בספרו, בצורה זו וועדת התכנון יכולה להתאים את המגרשים שבתכנית לדרישות התכנון החדשות, לסלול כבישים ולהפריש שטחים לצרכים המתחדשים של הציבור (ראו: אהרן נמדר פגיעה במקרקעין- פיצויים בגין נזקי תכנית 42 (2002) (להלן: נמדר). תכנית איחוד וחלוקה מעוררת בעיות בין המשתתפים (בעלי המקרקעין) לבין עצמם, והיא מעוררת גם בעיות ביחסים שבין המשתתפים לבין הציבור, כפי שמציין נמדר (שם, בעמ` 187). במישור היחסים שבין המשתתפים והציבור מתעוררת השאלה, האם נטילת הקרקעות לצרכי ציבור בתכנית איחוד וחלוקה נחשבת להפקעה? ואם כן, האם נטילת הקרקעות כפופה להוראות של דיני ההפקעות, כגון ההוראה המחייבת שההפקעה תיעשה למטרות הציבוריות המוגדרות בחוק, או ההוראה לפיה לא ניתן להפקיע, ללא פיצוי, מעל 40% מהקרקע; אם דיני ההפקעות חלים על הפגיעה האמורה האם יש להסיק מכך כי גם הפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה חל עליה? והאם חלים הכללים בדבר הפיצוי הדו-שלבי בגין התכנית ובגין ההפקעה? רק חלק מהשאלות הללו נדונו בפסיקה.
בעניין בר נעשתה חלוקה ואיחוד מחדש בתכנית, תוך הפרשת שטחים לצרכי ציבור, והגדלה ניכרת של אחוזי הבניה. בית משפט זה קבע: "במקרה שלפנינו, הברירה היא בין הפקעה ותשלום פיצויים לבין ביצוע תכנית של חלוקה חדשה, שאינה מצריכה הוצאת כספי ציבור ומפצה את הבעלים בדרך אחרת (על-ידי הגדלת מספר הקומות ואחוזי הבניה בכל קומה). אין פלא שרשויות התכנון בחרו בחלופה השניה, ואין מניעה שהן תנהגנה כך, ובלבד שתישמרנה זכויותיהם החוקיות של הבעלים." (בג"ץ 26/70 בר נ` שר הפנים פ"ד כד(1) 645, 648-647 (1970). לאחר פסק דין זה התקבל העקרון כי בתכנית לאיחוד וחלוקה ניתן ליטול מקרקעין לצרכי ציבור, ותכנית כזו עשויה להיות משולבת בשינויים תכנוניים נוספים, כך ב-בג"ץ 4914/91 איראני נ` שר הפנים, פ"ד מו(4), 749, 767 (1992) נאמר:
"לפי סעיף 26 לחוק (התכנון והבניה – מ.נ.), מוסמכת הוועדה המקומית להקנות לעצמה מקרקעין הן בהפקעתם והן `בדרך אחרת`. וכבר נפסק, שהליך של איחוד וחלוקה חדשה, הנכפה על-ידי הוועדה המקומית על בעלי המקרקעין, הינו בגדר `דרך אחרת` לגיטימית להקנות לעצמה את המקרקעין; והיא רשאית לנקוט בהליך כזה גם כשהשימוש בו מכוון, אך ורק, לנגוס מן המקרקעין את הקרקע הדרושה לה למימוש יעדים ציבוריים, תוך הימנעות מהפקעה הכרוכה בתשלום פיצויים (ראה בג"צ 26/70 [5] הנ"ל ובג"צ 483/88 [4] הנ"ל)." (הדגשות הוספו – מ.נ.). (וראו עוד: בג"ץ 483/88 פריימן נ` שר הפנים פ"ד מ"ד(2) 463, 467 (1990).
כך, ולאורך שנים, נלקחו מקרקעין לצרכי ציבור, במסגרת תכניות איחוד וחלוקה מחדש והדברים הם בגדר פרקטיקה נוהגת. דומה שגם המתנגדים להפקעה בשיעור העולה על 40% ללא פיצוי, לא יחלקו על העיקרון, שניתן במסגרת תכנית איחוד וחלוקה ליטול מקרקעין לצרכי ציבור.
לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, עלתה קרנה של זכות הקניין (ראו למשל, ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית-אתא נ` הולצמן, פ"ד נה(4) 629 (2001); בג"ץ 2390/96 קרסיק נ` מדינת ישראל, מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2) 625 (2001). נוכל למצוא, בפסיקת בתי המשפט המחוזיים שלאחר חוקי היסוד, פסקי דין שהתמידו ברוח הלכת בר הנזכרת (ראו: עמ"נ (מחוזי ת"א) 807/96 הרטבי נ` שר הפנים (לא פורסם, 8.4.1997) ו-ת"א (מחוזי ת"א) 2336/02 ריוב נ` הועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקוה (טרם פורסם, 25.3.2007) (על פסק הדין בעניין ריוב תלוי ועומד בבית משפט זה ערעור: ע"א 4386/07); והשוו גם עת"מ (מחוזי ת"א) 2680/05 מעלה ראשון בע"מ נ` עיריית ראשון לציון (טרם פורסם, 19.7.2007) בעניין איחוד וחלוקה בהסכמה).
מנגד, בעניין ה"פ (מחוזי ת"א) 2121/95 חברת מסיקה ברוך בע"מ נ` הוועדה להשלמת תכניות לתכנית נת/542/א מחוז מרכז (לא פורסם, 29.3.1999) אימץ השופט קלינג את דעתה של לוינסון זמיר וציין כי לאור ההגנה החוקתית על זכות הקניין אין ללכת עוד בעקבות פסק הדין בפרשת בר. השופט קלינג דחה טענה לפיה לא ייגרע דבר מהמבקשת שכן נותר בידה שטח שערכו עולה על השטח שהיה בידה קודם לתכנית. עוד קבע השופט קלינג כי לאור הגנת זכות הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא יעלה על הדעת שניתן יהיה להפקיע למעלה מ-40% מהשטח, כקבוע בסעיף 190 לחוק התכנון והבניה, אך ורק על פי בחירת מסלול אחר ממסלול ההפקעה. בסופו של דבר הורה בית המשפט בעניין מסיקה לבטל את ההחלטה בדבר אישור התכנית ולא לפרסם הודעה בדבר מתן תוקף לתכנית שעמדה שם על הפרק.
על פסקי הדין הסותרים בעניין מסיקה ובעניין הרטבי הוגשו ערעורים לבית משפט זה אלא שתיקים אלה הסתיימו בפשרה ובית המשפט לא חיווה דעתו לגוף העניין (ראו: ע"א 3066/97 הרטבי נ` שר הפנים (לא פורסם, 25.12.2001).
ראינו איפוא בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, ובספרות שלאחר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו גישות שונות לסוגיה שלפנינו. מה הדין? בצדק מציין נמדר (נמדר, לעיל בעמ` 192) שהקביעה לפיה ניתן להפריש מקרקעין לצרכי ציבור בהליך של חלוקה מחדש איננה נותנת, כשלעצמה, מענה לשאלה האם הקצאות אלה נעשות במסגרת דיני ההפקעות לפי חוק התכנון והבניה, או שהן מהוות מקור עצמאי ללקיחה שלטונית של מקרקעין פרטיים לצרכי ציבור. עם זאת לתשובה לשאלה האם מדובר בהפקעה, יש השלכות מעשיות שונות ובהן ההוראה האוסרת לקיחה ללא פיצוי של למעלה מ-40% מהקרקע. שאלה אחרונה זו, כך מציין נמדר (נמדר, לעיל בעמ` 196) נשארה שנים רבות כבושה מתחת לפני הקרקע ולא צצה אל שולחן הדיונים של בתי המשפט, זאת משום שבהליך של איחוד וחלוקה הרשויות נהגו לפצות את בעלי הקרקעות בזכויות בניה, כך שהיה קשה למצוא תכנית לאיחוד וחלוקה הפוגעת בבעלי הקרקעות בהשוואה למצבם לפני התכנית, בודאי שלא בשיעור של 40%, ללא מתן פיצויים.
נמדר מסכים עם לוינסון זמיר המציינת, כזכור, כי ראיית הליכי חלוקה חדשה כמקור הסמכה עצמאי לרכוש מקרקעין ללא פיצוי. שאינו כפוף למגבלות שבסעיפים 196-188 לחוק מובילה לתוצאות בלתי רצויות. פרשנות כזו תאפשר לעקוף לא רק את תקרת 40 האחוז אלא אף הוראות אחרות בדיני ההפקעה שנועדו להגן על בעלי המקרקעין .
לדעתי נכון יותר, ובפרט לאור עליית קרנה של זכות הקניין, לראות בנטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כהפקעה. ואולם, גם אם נראה את הקצאת הקרקעות בתכנית כ"דרך אחרת", שאינה הפקעה, כאמור בפסיקה שקדמה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סבורה אני כי ראוי להחיל את המגבלות החלות על פי דיני ההפקעה שבחוק התכנון והבניה גם על הדרך האחרת. אי החלת המגבלות האמורות הנה, לטעמי, פגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין, וממילא פגיעה בלתי סבירה.
אם נפל פגם, וניטלו יותר מ-40% ללא פיצוי, תוצאתו של הפגם איננה צריכה להיות בטלות התכנית, אלא זכות לפיצוי, עליו יוחלט בהליך מתאים. נמדר מותח ביקורת על פסק הדין בעניין מסיקה. לדעתו "ניצחונה" של התובעת שם בהליך, (שסופו היה ביטול התכנית) היה ניצחון פירוס. נמדר מציין כי תוצאת פסק הדין היתה יכולה להיות נכונה רק אם התכנית היתה מפרישה לצרכי ציבור יותר מ-40% משטחי התובעת בלי לתת לה פיצוי בצורה כלשהי, דבר שעל פי עובדות המקרה – לא קרה שם. לדעתו, רק כאשר לא ניתן כל פיצוי בשל ההפקעה ניתן לפסול את התכנית הנוגדת את כללי ההפקעה שבחוק התכנון והבניה. ואולם, כפי שהוא מדגיש, דבר כזה אינו קורה במציאות היום יומית, שכן כמעט כל תכנית לאיחוד וחלוקה, כדבר שבשגרה, לא פוגעת בשווי המקרקעין של המשתתפים בו. ברוב המקרים היא אף משביחה אותם. על פרקטיקה כזו, יש לציין, שמענו גם מפי ב"כ הרשות המקומית בדיון לפנינו. דומה שדבריו של קמר בקטע שצוטט לעיל, ולפיו ניתן ליתן פיצוי בדרך של שינוי ייעוד או הגדלת זכויות הבנייה- עולים בקנה אחד עם גישתו של נמדר (וראו עוד גישת השופט מודריק בעת"מ (מחוזי ת"א) 1001/03 מרגליות נ` הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז המרכז (טרם פורסם, 28.3.2007).
סוף דבר:
אציע לחבריי לקבוע כי נטילת קרקעות לצרכי ציבור במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כפופה למגבלה של איסור הפקעה ללא פיצוי של למעלה מ-40% משטח המקרקעין. ואולם, הפיצוי במסגרת תכנית כזו יכול להינתן, כפי שנקבע בפסיקה, מאז פרשת בר גם בהעלאת שווי המקרקעין באמצעות התכנית. קביעה כזו לא תהווה מחסום בפני המשך פיתוחם של מקרקעין בהעדר מקורות כספיים למימון ההפקעה. פרשנות זו אינה פוגעת בבעלי הקרקעות ותכנית כזו בדרך כלל מיטיבה הן עם הציבור והן עם בעלי הקרקעות. אם בכל זאת יימצא שבעל מקרקעין נפגע מהתכנית או מהקצאת קרקעות לצרכי ציבור, מעבר לשיעור המותר לגבי הפקעות - הוא זכאי יהיה לנקוט בהליכים מתאימים. יש בגישה זו כדי למנוע, לטעמי כפל פיצוי המתעלם מאחוזי הבניה המוענקים (בדרך כלל) במסגרת תכנית איחוד וחלוקה. "
שומות /חוות דעת לעניין פיצויי הפקעה נערכות על ידי משרדנו, הן עבור לקוחות מסחריים והן עבור לקוחות פרטיים. למשרדנו ניסיון רב תחומי ובין לקוחותינו מנויים בנקים , חברות מסחריות פרטיות , חברות בורסאיות, גופים שונים ואנשים פרטיים.
